”Veidekkedommen” fra Høyesterett:

NEI TIL RETTING AV FEIL ENHETSPRIS, SA HØYESTERETT

 

Av advokat Hans Cappelen

 

Retting av de såkalte åpenbare feil i anbud, er et vanskelig tema for byggherrene. De spørsmålene som oppstår, er særlig: Er det en ”åpenbar feil”, skal byggherren i så fall rette feilen og hvordan skal rettingen bli foretatt ? En del av spørsmålene er langt på vei blitt avklart i en viktig høyesterettsdom av 30.10.2003. Entreprenørfirmaet Veidekke påsto at Statens vegvesen, som byggherre, måtte rette en feil enhetspris i et anbud. Veidekke vant saken i herredsrett og lagmannsrett, men vegvesenet anket dommene og hevdet at feilen ikke skal rettes. Høyesterett ga vegvesenet medhold.

 

Dommen fra Høyesterett behandler flere prinsipielle spørsmål. For byggherrene er det viktig at denne dommen setter ned foten og stanser den utglidningen som var i ferd med å skje. Gjennom flere år har byggherresiden sett med bekymring på utviklingen. Entreprenørene har stadig oftere kommet med krav om å få rette sine anbudssummer, fordi de selv har skrevet feil i anbudene. Dels har kravene om retting kommet under anbudskonkurranser, dels har de kommet etter at kontrakt er inngått. Byggherrene er bekymret bl.a. for at anbydere posisjonerer seg i konkurransene gjennom å legge inn feil som de senere krever rettet. Det skaper også bekymring når anbyderne krever at byggherren skal gjennomgå hver enkelt enhetspris og lete etter feil, fordi byggherren normalt forholder seg til totalsummen.

 

Bakgrunnen for tvisten

Veidekke krevde å få rettet en feil gjennom å forhøye en enhetspris fra kr 74,72 til kr 1.494,40, til sammen kr 1.490.664,-. Veidekke hevdet å ha feilaktig brukt kvadratmeterpris i stedet for kubikkmeterpris. Vegvesenet avslo å rette enhetsprisen.  

 

Anbudskonkurransen ble holdt i 1997. Den gjaldt riksvei 23 Oslofjordforbindelsen. Anbudet omfattet bygging av en 5,6 km lang vei inklusive to tunneler og to bruer i betong. Veidekke hadde laveste anbud, som var på ca 168 millioner kroner eks mva. Kontrakten med vegvesenet ble inngått 29.10.1997. Feilprisingen ble oppdaget av Veidekke selv i april 1998. Det var en underentreprenør som hadde angitt prisen i kvadratmeter. Veidekke anførte at de overså at prisen skulle ha vært i kubikkmeter, og at prisen derfor ble for lav i anbudet.

 

Mens vegvesenets folk vurderte anbudene, hadde de sett at Veidekkes enhetspris for denne posten var mye lavere enn de andre anbydernes priser. Men vegvesenet kunne ikke vite om dette var en feil, en taktisk prising eller om Veidekke hadde andre grunner for prisen. Uklarheten gjaldt én post av 650 og et beløp som utgjorde mindre enn én prosent av anbudssummen. Det var dessuten mange andre store variasjoner i anbydernes prising av de forskjellige enhetspostene. Vegvesenet kunne heller ikke være sikker på hvordan en eventuell feil skulle bli rettet.

 

Rettslige spørsmål i saken

I dommen har Høyesterett uttalt seg om flere rettsspørsmål som kan få betydning i senere tvister. Riktignok var anbudskonkurransen i denne saken basert på anbudsreglene i NS 3400, og ikke på dagens regelverk for offentlige anskaffelser. Men de aktuelle reglene om anbudsbehandling og retting av feil, er nokså like i de to regelsettene.

 

Jeg skal her nevne noen av de problemstillinger som høyesterettsdommen behandler.

 

Retting i avtaletiden, når det ikke er rettet på anbudsstadiet ?

Høyesterett fastslo først at anbudsreglene ikke ga anledning til retting i dette tilfellet. Deretter uttalte Høyesterett at Veidekke ikke kan ha et mer vidtgående krav på å få rettet kontrakten etter at den var inngått, enn det selskapet hadde på anbudsstadiet. Høyesterett viste til at dette følger av en naturlig harmonisering av de anbudsrettslige regler om avtaleinngåelsen og de avtalerettslige ugyldighetsregler. Veidekke fikk dermed ikke medhold i at avtaleloven §§ 32, 33 og 36 skulle være anvendelige.

 

Tidligere har entreprenører særlig påberopt seg lovens § 32 om feilskrift. De har hevdet at retting etter § 32 går lenger enn en retting etter anbudsreglene. Byggherrene kan nå tilbakevise dette, under henvisning til Veidekkedommen.

 

Endringsforbudet, avklaringsregelen og byggherrens retting

En grunnleggende regel i anbudskonkurranser, når forhandlinger er forbudt, er at det ikke skal gjøres endringer i et innlevert anbud. Et unntak fra denne regelen må ha en meget snever rekkevidde, uttalte Høyesterett. Begrunnelsen for innsnevringen er dels hensynet til at konkurransen mellom anbyderne skal være på like vilkår, og dels hensynet til at byggherren vil risikere erstatningskrav uansett hvilket standpunkt han inntar.

 

Byggherrens retting av åpenbare feil er en unntaksregel. Høyesterett sier i dommen at ”rettingsplikten må være svært begrenset”. Rettingsplikten gjelder først og fremst regnefeil, kommafeil og lignende, fordi slike feil lar seg lese og oppklare direkte ut fra anbudsdokumentene. Andre typer ”åpenbare feil” vil det sjeldnere la seg gjøre å rette.

 

”Byggherren kan likevel innhente nærmere opplysninger hos en anbyder for å avklare tvil i anbud”, ifølge NS 3400 pkt 13.3. Kan denne regelen utvide rettingsplikten for byggherren ? Ja, svarte lagmannsretten som mente at vegvesenet skulle ha foretatt en avklaring med Veidekke, og så ha rettet feilen. Høyesterett tok avstand fra dette og fastslo at avklaring ikke kan føre til en reell endring av et anbud, for i så fall skal anbudet avvises.

 

Høyesterett uttalte dessuten generelt, senere i dommen, at En avklaring med anbyder som gjelder prising av poster, ligger utenfor det som er hjemlet i avklaringsregelen. Videre sier høyesterettsdommen at endring i pris alltid vil være en endring av konkurranseforholdet mellom anbyderne. Det kan ikke oppstilles som noe vilkår at prisendringen vil medføre en endret rekkefølge mellom anbyderne på dette punkt.

 

Både ”åpenbar” feil og åpenbart hvordan den skal rettes

Høyesterett var noe i tvil om feilen i denne saken kunne karakteriseres som åpenbar. Differansen til de andre anbyderes priser kunne skyldes flere forhold, og det dreide seg ikke om regnefeil som kunnes ses av anbudsdokumentene. I alle tilfelle var det ”ikke grunnlag for å si at det er åpenbart hvordan denne feilen skulle ha vært rettet.” Det er et vilkår for å rette at det er åpenbart hvordan feilen skal rettes, sa Høyesterett og viste også til at samme regel nå følger av offentlig anskaffelsesforskriften § 9-1 (3).

 

Selv om det var nærliggende at Veidekke hadde benyttet kvadratmeterpris i stedet for kubikkmeterpris, var det ikke åpenbart at enhetsprisen skulle ganges med 20. Enhetsprisen består av materialer, transport og arbeid, så det var ikke gitt at alle disse tre komponentene var proporsjonale med kvantum.

 

Viktig uttalelse fra Høyesterett om tolkingen av begrepet åpenbare feil:

”Utgangspunktet er at anbudsinnbyderen forholder seg til totalprisen i anbudet”

Høyesterett uttalte videre: Fordelingen på de enkelte poster vil være av mindre interesse for ham. Med mindre noe annet er bestemt, vil det være opp til anbyderen å fordele totalsummen på de enkelte poster. Anbudsinnbyderens mulighet til å vurdere riktigheten av prisen på de enkelte poster vil ofte være relativt begrenset. At det ikke forutsettes reell prising av enkeltposter, fremgår av NS 3400 pkt 7.3 annet punktum hvor det heter at poster som ”ikke er utfylt med pris, skal anses som innkalkulert i andre poster med mindre annet er angitt i anbudsbrevet”. Sammenhengen i reglene tilsier således en streng fortolkning av begrepet ”åpenbare feil” (min utheving).

 

Høyesterett bekreftet i dommen at rettingsplikten gjelder både når byggherren er direkte oppmerksom på feilen, og når ”det er feil som er klart påviselige etter hva en normalt forstandig anbudsinnbyder måtte oppdage.”

 

Foreligger det en plikt til å rette, så skal anbudsinnbyderen rette

 

Avvising av anbudet når feilen ikke kan rettes ?

Høyesterett konstaterte at en anbudsinnbyder ikke har plikt til å avvise anbud, hver gang han har begrunnet mistanke om at det kan foreligge en feil i det. Den uklarheten som forelå i Veidekkes anbud, medførte ikke plikt til avvisning. Uklarheten gjaldt mindre enn én prosent av kontraktssummen. Det forelå dermed ikke grunner til å avvise anbudet. I slike tilfelle må følgelig en anbyder finne seg i at feilen blir stående også i kontrakten med byggherren.

 

 

Konklusjon: Det skal være en restriktiv praksis

Tvisten hadde også vært oppe for Byggebransjens faglig juridiske råd i Bergen (BFJR), som sak 505 (2000). Rådets konklusjon er sitert i dommen og Høyesterett sluttet seg til den:

Bransjen er best tjent med en tilnærmet unntaksfri regel om at enhetspriser i anbud ikke kan endres på annen måte enn ved oppretting av åpenbare feil av den art som NS 3400 pkt 13.2 handler om.

 

Høyesterett uttalte at de reelle hensyn taler for en restriktiv praksis på dette området, og at dette ”er hensyn som i de senere år er blitt sterkere vektlagt enn tidligere ved vurderingen av anbudsrettslige problemstillinger.”

 

Som vi vet, er anskaffelsesreglene krevende og kompliserte. Det finnes en lang rekke uavklarte tolkningsspørsmål. Vi har i 2003 riktignok fått mange viktige avgjørelser fra Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA), men det er ved en domstolsbehandling at tvistetemaene kan bli fullt opplyst. Den nye høyesterettsdommen illustrerer dette godt.