Viktige avklaringer fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser):

 

1                    Negative erfaringer kan vektlegges

      2          Offentlige byggherrer kan avvike fra Norsk Standard

 

Av advokat Hans Cappelen

(Artikkel fra bladet BYGGHERREN, høsten 2003)

 

Det kommer en strøm av avgjørelser fra KOFA. Noen går i de offentlige byggherrenes favør. I andre saker har entreprenører og leverandører fått medhold. I alle tilfelle er det viktig at vi har KOFA som kan uttale seg om tolkning og anvendelse av bestemmelsene. Regelverket om offentlige anskaffelser er omfattende og komplisert. KOFAs avgjørelser er til god hjelp for de mange som har problemer med dette regelverket.

 

 

Negative erfaringer kan vektlegges ved tildeling av kontrakter

Tidligere har bladet ”Byggherren” tatt opp problemene med hvordan byggherrer skal kunne slippe å inngå kontrakter med kranglevorne og vanskelige entreprenører. Offentlige byggherrer opplever at bestemte entreprenører ikke gjennomfører kontraktene på en tilfredsstillende måte. Likevel kommer disse entreprenørene tilbake med anbud eller tilbud i nye prosjekter. Må byggherrene da se bort fra de negative erfaringene de har hatt med entreprenørene ?

 

Visse entreprenører skaper stadig problemer på grunn av dårlig kvalitet og framdrift. Problemene kan også være sviktende samarbeid, informasjon og varsling, eller motstand overfor å utbedre mangler. Dermed får byggherrene mye ekstra bruk av tid og ressurser som burde ha vært unngått. Slike entreprenører, som byggherrene har negative erfaringer med, vil de gjerne slippe å få inn i nye prosjekter - selv om disse entreprenørene inngir lave anbudssummer.

 

Byggherren skal vurdere hvilken entreprenør – én eller flere – som kan komme i betraktning for å bli tildelt kontrakten. Byggherren kan vurdere dette på flere trinn under en anskaffelse.

 

Også under tildelingsvurderingen kan byggherren vurdere om det foreligger negative erfaringer med en entreprenør. Det fastslår KOFA i sin avgjørelse den 4.8.03. Avgjørelsen gjelder en konkurranse om veiarbeid for Malvik kommune. Entreprenøren som klaget hadde laveste pris. Han påsto at han var usakelig forbigått, fordi en annen fikk kontrakten. Kommunen fikk imidlertid medhold. Den hadde ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

 

I kunngjøringen for konkurransen framgikk det at kommunen bl.a. ville legge vekt på kvalitet ved valg av tilbud. Under vurderingen av kvaliteten i den tilbudte leveransen, la kommunen vekt på sin tidligere negative erfaring med denne entreprenøren. Dette mente entreprenøren ikke var lov. Han hevdet at tidligere erfaring er et kriterium for kvalifikasjoner og ikke hadde noe å gjøre med den tilbudte ytelsen.

 

Kommunen påberopte seg at den dårlige erfaringen den hadde fra entreprenørens tidligere arbeid, kunne vurderes som en reduksjon av kvaliteten. Samtidig ville kommunen bli påført ekstra kostnader. Derfor mente kommunen at dens vurdering lå innenfor de kriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget. Da kunne kommunen trekke den negative erfaringen inn under tildelingen, selv om vurderingen av entreprenøren ikke var så alvorlig at den medførte avvisning av tilbudet.

 

KOFA ga kommunen medhold. Blant annet uttalte KOFA:

Negative erfaringer med tidligere utført arbeid kan være indikasjon på hvilken kvalitet oppdragsgiver kan vente seg på den tilbudte ytelsen. Negative erfaringer kan således være relevant ved evalueringen.

 

Når det gjelder den konkrete informasjonen, finner klagenemnda grunn til å peke på at evalueringen av det tidligere arbeidet ikke er bestridt av klager (entreprenøren), at den er nedfelt skriftlig og av nyere dato. Det var således saklig og forsvarlig av innklagede (kommunen) å vektlegge denne informasjonen.

 

Kommunen hadde utarbeidet en evalueringsrapport for tidligere prosjekter, der entreprenøren hadde vært med. Rapporten hadde et skjema med karaktergivning. I skjemaet var det plass for tallkarakterer mellom 1 og 6. Karakterene ble gitt for entreprenørens leverte ytelser, kvalitet, leveringstider og samarbeid med naboer, samt en total vurdering av gjennomføringen. Entreprenøren scoret lavt på alt dette. Han fikk anledning til å uttale seg, men gjorde det ikke.

 

Av dette kan vi lære flere ting. Én ting er at byggherrene bør lage evalueringsrapporter for sine prosjekter. En annen ting er at slike rapporter bør tas fram igjen, når samme entreprenør dukker opp senere. Da kan rapportene brukes under tildelingsvurderingen, iallfall hvis rapportene ikke er for gamle og uaktuelle. Dette kan byggherren gjøre, selv om den negative erfaringen ikke er så sterk at entreprenøren blir avvist eller utelukket fordi han ikke har tilfredsstillende kvalifikasjoner.

 

 

 

Også offentlige byggherrer kan avvike fra

totalentreprisestandarden NS 3431

Det er flere bestemmelser i NS 3430 og NS 3431 som en byggherre kan ønske å avvike fra. Mange private byggherrer gjør slike avvik. Kan også en offentlig byggherre fravike standarden ? Statsbygg og andre offentlige byggherrer stiller iallfall ikke sikkerhet for sine forpliktelser. Disse byggherrene har også andre avvik fra standardene.

 

Mange entreprenører motarbeider byggherrenes avvik med stor energi. I sine anbud tar entreprenørene forbehold om å bruke NS 3430 eller NS 3431 uten endringer. Dermed får byggherrene ikke det de har bedt om i konkurransegrunnlaget. Byggherrene får dessuten vanskeligheter med å vurdere anbudene. Hvordan skal de vurdere anbud med slike forbehold, i forhold til de andre anbudene som lojalt holder seg til det byggherrene har bedt om ?

 

Spørsmålet var fremme nylig i tilknytning til regelverket for offentlige anskaffelser. Har dette regelverket et pålegg om at byggherrene ikke skal gjøre avvik fra NS 3431 og andre tilsvarende standarder ? Tvisten om spørsmålet gikk til KOFA, og dens avgjørelse er datert 1.9.03.

 

En entreprenør klaget til KOFA fordi Oslo kommune, som byggherre, hadde avvist hans tilbud fordi det hadde forbehold mot avvik fra NS 3431. Entreprenøren viste spesielt til denne bestemmelsen i forskriften om offentlige anskaffelser:  

” § 3-9 Bruk av kontraktsstandarder

Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder skal disse som hovedregel brukes ved inngåelse av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter.”

 

Er dette et pålegg om å bruke standardene uten avvik ? Entreprenøren påberopte seg det. Han mente at Oslo kommune ikke kunne avvise tilbudet, bare fordi han krevde å bruke standarden uten avvik. Kommunen på sin side viste til at den i konkurransegrunnlaget hadde flere spesifiserte avvik fra NS 3431. Fordi entreprenøren tok forbehold mot disse avvikene, hadde han tatt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene og konkurransegrunnlaget. Dermed hadde kommunen plikt til å avvise tilbudet. KOFA var enig med kommunen og entreprenøren tapte saken.

 

Blant kommunens avvik fra NS 3431, var å fjerne standardens begrensning av samlet dagmulkt til 10 % av kontraktssummen. Videre endret kommunen på skyldkravet for at entreprenøren ble pliktig til å betale erstatning. Skyldkravet ble senket fra grov uaktsomhet eller forsett, til bare uaktsomhet. Dessuten endret kommunen rekkefølgen for kontraktsdokumentenes prioritet. Endringen var at konkurransegrunnlaget gikk foran entreprenørens tilbud, dersom det var motstrid mellom disse.

 

KOFA pekte på, i sin avgjørelse, at disse avvikene ikke var prissatt av partene. Avvikene var riktignok i seg selv presise og entydige. Men de økonomiske konsekvensene av entreprenørens forbehold mot avvikene, framsto som uklare. Likevel fant KOFA ikke grunnlag for å overprøve kommunens vurdering. Kommunen hadde anført at forbeholdene skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. KOFA godtok dette. Kommunen hadde hjemmel for å avvise tilbudet, i henhold til offentlig anskaffelsesforskriften § 8-10(1) bokstav d).

 

Her gir KOFA en nyttig avklaring. Jeg har selv erfaring for at mange entreprenører – også flere av landets største – tar klare forbehold og krever at NS 3430 eller NS 3431 skal gjelde uten avvik. Dette til tross for at byggherrene har tatt avvikene med i konkurransegrunnlaget. Byggherrene har hatt til dels store vanskeligheter med å vurdere slike forbehold fra entreprenørene. Nå har vi fått denne avgjørelsen fra KOFA. Avgjørelsen viser at en offentlig byggherre kan ha plikt til å avvise anbud og tilbud med forbehold av denne typen.